Wolność słowa, wyrażania swoich poglądów, a więc ekspresji, gwarantowana jest w art. 54 Konstytucji i dodatkowo
wzmocniona w odniesieniu do twórczości artystycznej w art. 73 Konstytucji. Formułuje ją Powszechna Deklaracja Praw
Człowieka w art. 19. Wyraża ją także art. 19 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. W systemie
prawa Rady Europy wolność tę formułuje art. 10 EKPCz, a w systemie Unijnym art. 11 Karty Praw Podstawowych Unii
Europejskiej, wzmacniając dodatkowo tę wolność w odniesieniu do sztuki w treści art. 13. Na marginesie wypada zauważyć, że sformułowanie zawarte w treści art. 10 ust. 1 EKPCz the right to freedom of expression zostało - jak wskazuje się
niekiedy w literaturze - niezbyt ściśle ujęte w polskim tłumaczeniu zawartym w promulgowanym w Dzienniku Ustaw tekście jako prawo do wolności wyrażania opinii, a nie prawo do wolności ekspresji. Wspomniane wątpliwości i zastrzeżenia
nie mają jednak większego znaczenia, zważywszy na fakt, iż Polskę - jako stronę EKPCz - wiążą teksty oryginalne (zob.
L. Gardocki, Europejskie standardy wolności wypowiedzi a polskie prawo karne, "Państwo i Prawo" (dalej: PiP) 1993, z.
3, s. 11-12). Pojawiające się niekiedy poglądy, że "wolność ekspresji" jest pojęciem szerszym od "wolności wypowiedzi",
gdyż swoim zakresem możność decydowania o tym, w jaki sposób podmiot uzewnętrznia swoje przekonania, pozwala
na wybór formy wypowiedzi, w tym również na wybór odbiorcy, a co za tym idzie - na swobodę publikacji, która może
być realizowana w różnych postaciach i formach (zob. A. Młynarska-Sobaczewska, Wolność informacji w prasie, Toruń
2003, s. 43-45) - nie mają w tej sytuacji żadnej doniosłości prawnej.
Poszukując wzorca europejskiego wypada zauważyć, że z treści art. 10 EKPCz Europejski Trybunał Praw Człowieka
(dalej: ETPCz) wywiódł wolność rozmaitych typów wypowiedzi, w tym także wypowiedzi o charakterze artystycznym
(Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dnia 17 grudnia 1976 r., skarga nr 5493/72, Müller i inni przeciwko
Szwajcarii, wyrok z dnia 24 maja 1988 r., skarga nr 10737/84). W uzasadnieniu tego ostatniego orzeczenia stwierdzono
wyraźnie, że chociaż EKPCz nie wymienia chronionych form wypowiedzi, to nie ulega wątpliwości, że swoboda wypowiedzi artystycznych jest częścią wolności otrzymywania i komunikowania wiadomości oraz idei, które stwarza możliwość uczestniczenia w publicznej wymianie kulturalnych, politycznych oraz społecznych informacji i idei. Na marginesie wypada dostrzec, że w zdaniu odrębnym sędzia Alphons Spielmann wskazał, że państwa Konwencji, gdy oceniają
obszar ekspresji idei (twórczość artystyczną) muszą zaakceptować relatywizm wartości występujących w sferze sztuki.
Jego zdaniem we współczesnym społeczeństwie nie ma potrzeby karania za wypowiedzi artystyczne nawet, gdy są one
obraźliwe i szokujące. Stanowisko to spotkało się jednakowoż z krytyką doktryny, której niektórzy przedstawiciele podnosili, że nie mogą znaleźć żadnego przekonywającego wyjaśnienia dlaczego wypowiedź artystyczna miałaby podlegać
innej ochronie niż polityczna bądź dziennikarska (Lord Lester of Herne Hill, Universality versus subsidiarity: a reply,
"European Human Rights Law Review" 1998, s. 76 - 77). Znacznie większą doniosłość miało orzeczenie w sprawie Otto
- Preminger - Institut przeciwko Austrii (wyrok z dnia 20 września 1994 r., skarga nr 13470/87).
W uzasadnieniu wspomnianego judykatu ETPCz nie wyróżnił twórczości artystycznej jako szczególnej kategorii, która
zasługuje na odmienne potraktowanie. Przypominając formułę użytą w sprawie Kokkinakis przeciwko Grecji (Kokkinakis
przeciwko Grecji, wyrok z dnia 25 maja 1993 r., skarga nr 14307/88), wskazano w uzasadnieniu wspomnianego orzeczenia, że wierzący nie mogą oczekiwać, że inni ludzie zostaną pozbawieni prawa do formułowania krytyki. Wierzący muszą
tolerować oraz akceptować negowanie ich wiary, a nawet propagowanie wrogich tej wierze poglądów.
Władze - jak stwierdzono w uzasadnieniu orzeczenia - mogą jednak interweniować, aby zagwarantować, że negowanie i
krytyka dokonuje się w odpowiedzialny sposób, który zapewnia wyznawcom korzystanie z prawa do wolności przekonań
religijnych. W zdaniu odrębnym sędziów Elisabeth Palm, Raimo Pekkanena i Jerzego Makarczyka wskazano, że art.
10 EKPCz chroni wypowiedzi szokujące i obraźliwe, a EKPCz nie daje ludziom wierzącym prawa domagania się, aby
inni nie atakowali ich przekonań religijnych, jeśli nie przybiera to gwałtownej formy. Niezwykle ważkie wydaje się być
stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu orzeczenia, a mianowicie stwierdzenie, że "interesy ((innych ludzi)), którzy nie
biorą udziału w akcie prezentacji nie mogą stanowić kryterium oceny przekazu, który chcą poznać zainteresowani" (§
76-77 uzasadnienia orzeczenia; por. w tym przedmiocie I.C. Kamiński, Ograniczenia swobody wypowiedzi dopuszczalne
w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Analiza krytyczna, Warszawa 2010, s. 403). Stwierdzenie to wydaje się
szczególnie istotne w kontekście rozpoznawanej przez Sąd Najwyższy niniejszej sprawy. Pogląd ten Sąd Najwyższy w
niniejszej sprawie w pełni podziela i akceptuje.
Wypada zauważyć, że niektórzy prominentni przedstawiciele doktryny uznali jednak orzeczenie w sprawie Otto - Preminger - Institut przeciwko Austrii za zbyt restrykcyjne, uznając nawet, że oznacza ono narodziny nowego prawa konwencyjnego - prawa do ochrony przed obrażaniem uczuć religijnych. Sama obraźliwa wypowiedź nie może bowiem być
- zdaniem tych przedstawicieli doktryny - kwalifikowana jako przeszkoda w praktykowaniu, ani nie zakłóca innej formy
uprawiania kultu (P. Wachsmann, La religion contre la liberté d'expression: sur un arret regrettable de la Cour européenne
des droits de l'homme, "Revue universelle des droits de l'homme" 1994, t. 4, nr 12, p. 441-449; C. Grabenwarter, Filmkunst
in Spannung zwischen Freiheit der Meinungsäuserung und Religionsfreiheit, "Zeitschrift für ausländisches öffentiliches
Recht und Völkerrecht" 1995, t. 55, nr 1, s. 128 - 165; D. Kolonovits, Meinungsfreiheit und Blasphemie in der jüngeren
6