Z tych powodów zdaniem Sądu, wbrew stanowisku zaprezentowanemu w skardze, dla oceny spornego terenu jako
obiektu objętego ochroną konserwatorską, nie ma znaczenia, czy spełnia on wymogi zawarte w ustawie z dnia 31 stycznia
1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1947) oraz przytoczonych w skardze rozporządzeniach.
Nie są również w ocenie Sądu zasadne zarzuty dotyczące dokumentacji fotograficznej, która jak wynika z akt sprawy,
została dołączona do protokołu oględzin nieruchomości przeprowadzonego w dniu 26 marca 2021 r. W czynności tej brał
udział również pełnomocnik Skarżącego.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 10 § 1 KPA poprzez uniemożliwienie Skarżącemu wypowiedzenia się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Naruszenie art. 10 § 1 KPA mogłoby zgodnie
z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem stanowić podstawę uchylenia postanowienia, jedynie w razie wykazania,
że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Innymi słowy strona musi wykazać, że gdyby do takiego uchybienia
nie doszło, wynik sprawy byłby odmienny. Tego rodzaju okoliczności, nie zostały w niniejszej sprawie wykazane. W
rozpoznawanej sprawie, ostatnią istotną czynnością poprzedzającą wydanie zaskarżonego postanowienia, były oględziny
nieruchomości, w których jak już wskazano, uczestniczył przedstawiciel Skarżącego. Skarżący miał zatem możliwość
wypowiedzenia się co do tego dowodu przed wydaniem skarżonego postanowienia.
Zdaniem Sądu, organy nie wykazały natomiast czy teren planowanej przez Skarżącego inwestycji, znajduje się w
obrębie starego cmentarza żydowskiego rozumianego jako dawne miejsce pochówku szczątków ludzkich, przedstawiające
wspomniane wyżej wartości podlegające ochronie.
Istotnym zdaniem Sądu dokumentem i tylko pozornie o znaczeniu wyłącznie historycznym, jest przedłożona przez
Skarżącego fotokopia pisma Kahału (...)z 1798 r. skierowanego do Księżnej (...) dotyczącego zakazu chowania zmarłych
na okopisku (kirkucie) oraz prośba o zgodę na zakup innej działki pod nowy cmentarz żydowski (sygn. (...) Muzeum w
(...)). Dokument ten, przywołany jest również w opinii NID (str. 3). Wynika z niego, że od 1798 roku, na terenie obejmującym stary cmentarz żydowski, zaprzestano pochowków, a następnie, jak wynika z ustaleń NID w XIX w. urządzono
tam ogród.
W ocenie Sądu, obszar powyższego cmentarza, nie został precyzyjnie ustalony i tylko przypuszczalnie mógł obejmować teren spornej inwestycji lub jego fragment. Przypuszczenia takie, nie są jednak w ocenie Sądu wystarczającą podstawą do żądania od inwestora uzgodnienia warunków planowanej inwestycji z organem konserwatorskim.
W pierwszej kolejności, wskazać należy, że na powierzchni terenu, nie zachował się żaden element świadczący o
istnieniu cmentarza, w tym o jego istnieniu w granicach planowanej inwestycji.
Organy nie wykazały jednocześnie by po dacie zaprzestania pochówków, teren ten w tym również w czasie ostatniej
wojny, był wykorzystywany do grzebania zmarłych.
Jak wynika z akt sprawy, w tym zwłaszcza z dokumentacji przedstawionej przez Skarżącego, na terenie działki inwestycyjnej, znajduje się budynek wielorodzinny, budynek usługowy, kotłownia, osłona śmietnikowa oraz utwardzone miejsca postojowe (parkingi). Zabudowie tej, towarzyszy również wiele zrealizowanych inwestycji podziemnej infrastruktury
technicznej. Dokumentacja fotograficzna sporządzona przez Skarżącego, możliwa jest do skonfrontowania z ogólnodostępnymi portalami internetowymi również przedstawiającymi to miejsce.
Należy podkreślić, że dokonane przez ostatnie 220 lat (od daty zaprzestania pochowków na starym cmentarzu żydowskim), zmiany w zagospodarowaniu jego przypuszczalnego terenu, a przede wszystkim prace inwestycyjne w postaci
obiektów kubaturowych, podpiwniczonych na głębokość większą niż głębokości grzebalnych mogił, wykluczają zdaniem
Sądu obecność ludzkich szczątków, która uzasadniałaby otoczenie tych fragmentów terenu troską i opieką wynikającą
z tradycji żydowskiej. Nie pozwala to jednocześnie na przyjęcie, że sporny teren w części obecnie zabudowanej, spełnia wymogi cmentarza rozumianego jako miejsce pochówku szczątków ludzkich, a tym samym zabytku podlegającego
ochronie. Podkreślić w tym miejscu należy, że jak wynika ze szkicu obecnego sposobu zagospodarowania działki inwestycyjnej o nr ewid. (...) w (...), bilans istniejącej na niej zabudowy przedstawia się następująco:
- ogólna powierzchnia działki nr ewid. (...) wynosi 1137,00 m2
- występująca zabudowa o łącznej powierzchni 663,78 m2 w postaci:
a) budynku byłej kotłowni o pow. 196,48 m2 wraz z murami oporowymi oraz podziemną częścią budynku
b) budynku usługowo-handlowego o pow. 30,59 m2
6