twórczości artystycznej oraz wolność badań naukowych jako prawa człowieka, nie zacieśniając ich do praw obywatela.
Świadczą o tym sformułowania rozpoczynające treść art. 73: "Każdemu zapewnia się" - skoro "każdemu", to nie tylko
ci, którzy są obywatelami mogą korzystać z tej wolności, ale generalnie każdy człowiek. Oczywiście Konstytucja RP nie
zdefiniowała ani pojęcia "twórczość artystyczna", ani terminu "badania naukowe", nie określiła także kogo chce uważać
za twórcę, artystę oraz osobę prowadzącą dociekania naukowe.
Z treści art. 73 obowiązującej Konstytucji RP niektórzy badacze wywodzą istnienie pięciu wolności: twórczości artystycznej, badań naukowych, ogłaszania wyników działalności twórczej, nauczania, korzystania z dóbr kultury. Konstatują
przy tym, że cztery pierwsze z tych wolności mają charakter czynny i polegają na tworzeniu, ogłaszaniu i nauczaniu,
natomiast ostatnia jest gwarancją dostępu do tego, co zostało osiągnięte w wyniku funkcjonowania wspomnianych wcześniej czterech wolności (M. Jabłoński, Wolności z art. 73 Konstytucji RP, w: B. Banaszak, A. Preisner (red.), "Prawa i
wolności obywatelskie w Konstytucji RP", Warszawa 2002, s. 552 i n.). Inni uważają, że wolności, o których mowa w art.
73 dotyczą tylko trzech wolności z odmiennych sfer życia społecznego, a mianowicie: wolności twórczości artystycznej
- czyli wolności sztuki, wolności badań naukowych - która wraz z wolnością ogłaszania wyników badań oraz wolnością
nauczania - składa się na wolność nauki i wreszcie - wolność korzystania z dóbr kultury (L. Garlicki, Komentarz do art. 73
Konstytucji RP, w: L. Garlicki (red.), "Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz", t. III, Warszawa 2003, s. 2).
L. Garlicki formułując tę typologię konstatuje, że dwie pierwsze wolności, są blisko związane z wolnością wyrażania poglądów, którą formułuje art. 54 Konstytucji - co pozwala je uznać za szczególne formy realizacji tej wolności. W efekcie zadaniem L. Garlickiego - oznacza to, że poszukując treści wspomnianych dwóch wolności można i należy stosować zasady wypracowane w oparciu o dyspozycje art. 54 Konstytucji. Przekonywająca wydaję się także konstatacja, iż skoro art.
73 Konstytucji wyodrębnia wolności, które można by pomieścić w treści art. 54, to oznacza to, że ustrojodawca przyznaje
szczególne znaczenie wolnościom wymienionym w treści art. 73, starając się zapewnić im maksymalnie silną ochronę.
Działalność artystyczna może także rodzić poważne zagrożenia dla innych - naruszając ich godność, prywatność, wolność
sumienia i wyznania. Zdaniem ETPCz swoboda myśli, sumienia i wyznania chroniona w art. 9 EKPCz jest jedną z podstaw
demokratycznego społeczeństwa. Korzystający ze swobody wyznawania religii muszą tolerować i akceptować negowanie
ich przekonań religijnych, a nawet propagowanie zasad wrogich ich wierze.
Ekspresja artystyczna: obrazy, rzeźby, instalacje, filmy, fotografie, scenografie sztuk teatralnych, a także karykatury wywołują, wywoływały w przeszłości i chyba zawsze wywoływać będą rozmaite kontrowersje wśród odbiorców. W gruncie
rzeczy jest to immanentnie związane z samym procesem tworzenia, w którym tkwi chęć pewnej prowokacji ze strony
artystów. Zjawisko to znane było już w Starożytności, w dobie Średniowiecza, Odrodzenia i w późniejszych epokach
(zob. J. Sobczak, Czy istnieje kontratyp sztuki? Regulacje europejskie a rozwiązania polskiego systemu prawnego, (w:)
J. Jaskiernia (red.), "Uniwersalny i regionalny wymiar ochrony praw człowieka. Nowe wyzwania - nowe rozwiązania",
t. 3, Warszawa 2014, s. 360 - 370).
Wątpliwości budzić musi natomiast istnienie kontratypu sztuki jako okoliczności wyłączającej bezprawność przekazu.
Kontratyp ten byłby kontratypem pozaustawowym. Należy zauważyć, że takowe kontratypy maja opis teoretyczny określający ich warunki i bywają rozważane w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Pozwala to najczęściej na określenie w
praktyce orzeczniczej opisu kontratypu. W doktrynie wskazuje się, że takowe kontratypy należą do nieskodyfikowanych,
gdyż albo wynikają ze zwyczaju albo formułowane są przez naukę prawa i respektowane przez praktykę (zob. M. Cieślak,
Polskie prawo karne zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1994, s. 218).
Kontratyp sztuki gdyby uznać jego istnienie byłby, jak zauważa T. Gardocka, kontratypem pozaustawowym odnoszącym
się do sytuacji, w których sztuka wiąże się z popełnieniem czynu zabronionego (T. Gardocka, Czy w polskim prawie
karnym potrzebny jest kontratyp sztuki ?, "Palestra " 2015, z 1-2, s. 24). Zgodzić się także należy z poglądem tej autorki,
że kontratyp sztuki - gdyby przyjąć jego istnienie - byłby najbardziej zbliżony do ustawowego kontratypu stanu wyżej
konieczności uregulowanego w art. 26 KK.
W niemieckiej i angloamerykańskiej doktrynie prawniczej sformułowano pogląd, że przekaz, mający charakter artystyczny wyłącza odpowiedzialność jego twórcy za treść przekazu.
U podstaw tego rozwiązania w literaturze amerykańskiej legło przekonanie, że cenność wypowiedzi artystycznej jest tak
wielka, że należy przyznać jej pierwszeństwo przed innymi dobrami, chociażby takimi jak godność czy cześć, z którymi
może wchodzić w konflikt (E. J. Eberle, ArtsSpeech).
Już wcześniej w nauce angloamerykańskiej podkreślono, że przekazy wizualne różnią się w istocie od werbalnych i formułowanych w formie pisemnej, przy czym konstatuje się, iż dziełem artystycznym jest każdy wytwór kultury stworzony
w celu artystycznym. Podkreśla się przy tym, iż twórczość w formie obrazów nie powinna i nie może być poddawana
identycznym restrykcjom, jak formułowana w języku, werbalizowana i zapisywana (por. A. Adler, What's left? Hate Spe14