karze podlega, kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, nabywa, przechowuje, posiada, prezentuje, przewozi lub przesyła druk, nagranie lub inny przedmiot, zawierające treść określoną w art. 256 § 1 KK (§ 2). Wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (Dz.U. Nr 160, poz. 964) z dniem 3 sierpnia 2011 r. przepis art. 256 § 2 KK w części obejmującej wyrazy: ”albo będące nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej”, został uznany za niezgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 54 ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP. Natomiast przepis art. 256 § 3 KK zawiera kontratyp w odniesieniu do czynu z art. 256 § 2 KK stanowiąc, że nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego określonego w tym przepisie, jeżeli dopuścił się tego czynu w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej. Z kolei, przestępstwo z art. 257 KK popełnia kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów narusza nietykalność cielesną innej osoby. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Analiza przepisów art. 256 KK i art. 257 KK w realiach niniejszej sprawy każe postawić pytanie, czy materiał dowodowy potwierdził istnienie zorganizowanej grupy przestępczej, której celem miałoby być publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, a także do publicznego znieważania grup ludności albo poszczególnej osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów naruszania nietykalności cielesnej innej osoby. Innymi słowy, czy nawet bez istnienia zorganizowanej grupy przestępczej możliwe było przeprowadzenie poszczególnych akcji produkcji i kolportażu ulotek i naklejek (tzw. wlepek) i organizacji koncertów. Po pierwsze, powoływane przez oskarżyciela publicznego dowody w postaci treści rozmów przeprowadzonych pomiędzy oskarżonymi: M.R. a K.S. (2) oraz pomiędzy M.R. a F.P. za pośrednictwem komunikatora G.-G. (k. (...), t. V; k. (...). t. XII), nie potwierdzają bezsprzecznie tezy o istnieniu zorganizowanej grupy przestępczej. Potwierdzają natomiast, że poszczególnie przestępstwa zostały zaplanowane i przeprowadzone we współdziałaniu szeregu oskarżonych. Organizacja przestępstw, w tym przyjęty podział ról przez poszczególnych sprawców nie dowodzą a prori istnienia zorganizowanej grupy przestępczej po myśli art. 258 KK. W szczególności, mimo opracowania wzorów graficznych ulotek i naklejek, a następnie zamówienia ich u producenta w dużych ilościach, jak również zaplanowanym rozklejeniu ich na terenie W. i innych miast, nie musi przemawiać za istnieniem grupy przestępczej. W materiale dowodowym, w tym rozmowach pomiędzy oskarżonymi: M.R. a K.S. (2) oraz pomiędzy M.R. a F.P. za pośrednictwem komunikatora G.-G. (k. (...), t. V; k. (...). t. XII) nie ma śladów podległości F.P. lub innych oskarżonych wobec oskarżonych: M.R. i K.S. (2), a także przepływu środków finansowych potwierdzających istnienie zorganizowanej organizacji przestępczej, podejmujących szerokie działania o charakterze skoordynowanym. Charakterystyczne jest to, że w zarejestrowanych rozmowach brak reakcji na zatrzymania i tymczasowe aresztowanie oskarżonych, a także koordynację pomocy dla nich, np. poprzez zapewnienie środków finansowych na opłacenie adwokatów. Po wtóre, mimo że zakwestionowane w śledztwie plakaty i nalepki miały takie hasła i szatę graficzną, aby ich przekaz nie działał tylko „na zewnątrz”, czyli niósł treści zrozumiałe dla osób niezwiązanych z ruchem narodowo- socjalistycznym, ale również działał „do wewnątrz”, to jest poprzez przemycanie treści, zrozumiałych jedynie przez „wtajemniczonych” (np. czytelne dla środowiska neonazistowskiego odniesienia do „14 Słów” D.L.'a, to wbrew wywodom apelacji prokuratora, nie musiało to mieć na celu „scalanie zorganizowanej grupy przestępczej”. Równie prawdopodobne jest to, że przekaz ten był kierowany do subkultury neonazistowskiej, jako osób o zbliżonych do autorów przekonaniach i systemie wartości, bez woli i świadomości, że chodzi o grupę w rozumieniu art. 258 KK. Po trzecie, odnalezienie na komputerze oskarżonego K.S. (2) instruktażu usuwania danych informatycznych, które mogłyby obciążać oskarżonych, nie musi dowodzić, by poza nim także pozostali oskarżeni dysponowali takim instruktażem i by wykorzystywali go (k. (...), t. XI). Po czwarte, wprawdzie w pamięci komputera F.P. ujawniono niezwykle profesjonalnie opracowaną informację dotyczącą metod pracy Policji i Urzędu Ochrony Państwa (k. (...), t. XIII), w tym czynności operacyjno-rozpoznawczych, a także instruktaż w zakresie sposobu postępowania w wypadku zatrzymania przez Policję oraz prowadzenia czynności operacyjnych lub procesowych przez organy państwa, wskazujące jednoznacznie, że autor tej informacji kierował ją do rzeczywistych lub potencjalnych członków zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze neonazistowskim, to jednak szczegółowa analiza tej informacji wskazuje, że pochodziła sprzed kilku lat. Jako potencjalne zagrożenie dla ruchu wskazywano bowiem ugrupowania polityczne ((...), (...), (...), (...)), które już nie występują na arenie politycznej (k. (...), t. XIII). 23