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c)
Die
mithin
gemeingebrauchsverträgliche
Sondernutzung
bedarf
keiner
Gestattung
durch
eine
öffentlich-rechtliche
Sondernutzungserlaubnis, sondern durch eine bürgerlich-rechtliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten. Nach Art.
22 Abs. 1 BayStrWG richtet sich die Einräumung von Rechten zur Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch hinaus nach
bürgerlichem Recht, wenn durch die Benutzung der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt werden kann. Soweit die Beklagte
Sondernutzungen
an
Straßen
in
ihrer
Baulast
gemäß
Art.
22a
BayStrWG
durch
§
1
Abs.
3
Satz
1
ihrer
Sondernutzungsgebührensatzung vom 25. Juni 2014 (SoNuGebS, Münchner Amtsblatt S. 614) abweichend von Art. 22 Abs. 1
BayStrWG geregelt hat, folgt daraus nichts anderes. Nach Satz 1 dieser Satzungsbestimmung unterliegen Sondernutzungen an
öffentlichen Straßen "dem öffentlichen Recht, auch wenn durch sie der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt werden kann, sofern sie
eine Benutzung des Straßenraumes über der Straßenoberfläche darstellen". Die Sondernutzung, für die der Kläger eine Erlaubnis
begehrt, stellt jedoch keine Sondernutzung "über der Straßenoberfläche" dar. Der würfelförmige Stolperstein mit einer Kantenlänge von
ca. 10 cm soll bündig in den Straßenbelag eingebaut werden, er soll also ca. 10 cm tief im Straßenbelag sitzen und lediglich mit seiner
Oberseite an der Straßenoberfläche sichtbar sein. Würde er auch nur geringfügig über den Straßenbelag herausragen und die Gefahr
eines tatsächlichen Stolperns verursachen, könnte er von der Beklagten aus Gründen der Verkehrssicherheit ohnehin nicht zugelassen
werden. Es trifft zwar zu, dass die in die Messingplatte eingestanzten Informationen von Passanten wahrgenommen werden können
und sollen, die von dem Stolperstein ausgehende Botschaft also gewissermaßen in den Luftraum über der Straßenoberfläche
hineinwirkt, aber diese bloß immaterielle "Ausstrahlung" erfüllt entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung
vertretenen Ansicht nicht den Tatbestand einer Benutzung des Gehwegs "über der Straßenoberfläche" im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1
SoNuGebS. Diese Vorschrift regelt eine Ausnahme von der grundsätzlichen gesetzlichen Bestimmung, wonach sich nicht
gemeingebrauchsbeeinträchtigende Sondernutzungen nach bürgerlichem Recht richten (Art. 22 Abs. 1 BayStrWG) und ist als
Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Gegen die Annahme, auch in den Gehsteig eingebaute und nur an der Straßenoberfläche
sichtbare Gegenstände würden nach § 1 Abs. 3 Satz 1 SoNuGebS dem öffentlichen Recht unterstellt werden, sprechen auch die in
Anlage 1 (Gebührenverzeichnis) dieser Satzung unter Nrn. 1 bis 51 aufgelisteten Gebührentatbestände, die nur Anlagen und
Tätigkeiten auf und über, nicht jedoch in oder an der Straßenoberfläche umfassen.
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d) Da die vom Kläger beabsichtigte Sondernutzung nach alledem keiner öffentlich-rechtlichen Sondernutzungserlaubnis, sondern einer
bürgerlich-rechtlichen Vereinbarung bedarf, wurde der Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis von der Beklagten zu Recht
abgelehnt. Dem Kläger fehlt das Sachbescheidungsinteresse für den Erlass eines Verwaltungsakts, der für das von ihm beabsichtigte
Vorhaben nicht notwendig und damit unnütz ist (Wittrek, BayVBl 2004,193/199 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 22 Rn.
77). Eine vom Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung angeregte Verweisung des Rechtsstreits an ein für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten zuständiges Gericht war nicht veranlasst, da kein Klageantrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung
einer privatrechtlichen Gestattung gestellt wurde.
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2. Selbst wenn die Verlegung eines Stolpersteins im öffentlichen Straßengrund für eine nach öffentlichem Recht zu beurteilende
Sondernutzung gehalten wird, bleibt die Klage in Haupt- und Hilfsantrag erfolglos. Die Beklagte hat (vorsorglich) ihr Ermessen
ausgeübt (a), die maßgeblich angestellten Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden (b) und auch aus den vom Kläger
geltend gemachten Grundrechten folgt kein Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis (c).
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a) Der Einwand des Klägers, das Baureferat der Beklagten sei für den Erlass des ablehnenden Bescheids nicht zuständig gewesen
und deshalb habe die Beklagte ihr Ermessen nicht ausgeübt, ist unbegründet. Das Baureferat hat ausweislich der Begründung des
angefochtenen Bescheids für den Fall, dass die Verlegung von Stolpersteinen als erlaubnispflichtige Sondernutzung qualifiziert wird,
einen Anspruch des Klägers auf fehlerfreien Ermessensgebrauch anerkannt und sich hinsichtlich der Ermessensausübung auf die
Beschlüsse des Stadtrats vom 16. Juni 2004 und 29. Juli 2015 gestützt. Dieser hatte sich nach Anhörung betroffener Gruppierungen
der Gesellschaft und nach ausführlicher Diskussion und Abwägung des Für und Wider mehrheitlich gegen die Zulassung von
Stolpersteinen auf öffentlichen Straßen ausgesprochen und damit das vom Baureferat auszuübende Ermessen gelenkt (zur
Zulässigkeit ermessenslenkender Vorschriften vgl. BayVGH, B. v. 05.12.2011 - 8 ZB 11.1748 - juris Rn. 25 ff.; B. v. 03.11.2011 - 8 ZB
11.1457 - juris Rn. 21 ff.). Für die Grundsatzentscheidung ist der Stadtrat zuständig (Art. 29 GO; vgl. VGH BW, U. v. 09.12.1999 - 5 S
2051/98 - NVwZ-RR 2000, 837/839), für den Vollzug im Einzelfall im Auftrag des Oberbürgermeisters der Beklagten eine städtische
Dienststelle wie das Baureferat.
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b) Die Beklagte hat bei ihrer ablehnenden Entscheidung das ihr nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG zustehende Ermessen fehlerfrei
ausgeübt. Die maßgeblich angestellten Erwägungen tragen die ablehnende Entscheidung. Dabei hat das Gericht nur zu prüfen, ob die
Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von
dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 1 VwGO).
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aa) Falls ein Stolperstein als gemeingebrauchsbeeinträchtigende Sondernutzung anzusehen wäre, stünde die Entscheidung nach Art.
18 Abs. 1 BayStrWG im pflichtgemäßen Ermessen der Straßenbaubehörde, hier also der Beklagten (Art. 58 Abs. 2 Nr. 3 BayStrWG).
Der Kläger hat einen Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch (Wiget in Zeitler, BayStrWG, Stand 15.10.2015, Art. 18 Rn. 26).
Bei der Ermessensausübung dürfen in der Regel nur straßenbezogene Erwägungen berücksichtigt werden. Der Bayerische
Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgeführt: