Według J. Warylewskiego w przypadku kontratypu sztuki istnieje modelowa sytuacja kolizji co najmniej dwóch dóbr
chronionych przez prawo karne. Opowiadając się za istnieniem kontratypu sztuki autor ten skonstatował, że winien być
on identyfikowany przez zespół znamion, wśród których wymienił to, iż sprawcą czynu, a więc twórca dzieła, może być
jedynie artysta, a efektem jego działania dzieło o charakterze artystycznym - niekoniecznie utwór w rozumieniu art. 1
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Koniecznym przy tym jego zdaniem jest to, aby artystą kierowała chęć osiągnięcia artystycznego celu. Wskazywał, że
koniecznym jest dla oceny konkretnego zachowania zbadanie tego, czy sprawca - artysta - brał udział w instytucjonalizowanych wystawach, festiwalach i przeglądach twórczości, warsztatach artystycznych, sprawdzenie jego poziomu wykształcenia profesjonalnego np. ukończenia studiów plastycznych i dotychczasowego dorobku wystawienniczego. Zaproponowane kryteria także są nie do końca jasne.
Przecież wielu uznanych artystów nigdy nie skończyło żadnych studiów, wielu przyznawało się, że swoje dzieła stworzyli
przypadkiem, a nie motywowani chęcią osiągnięcia artystycznego celu, niektórzy nie brali udziału w żadnych wystawach
lub co gorsza i do dzieła były odrzucane przy organizowaniu tego rodzaju imprez - a przecież dzisiaj nikt nie odmawia
im miana artysty, a wręcz przeciwnie uznawani są za wybitnych artystów.
Z poglądami J. Warylewskiego korespondują w części wywody M. Budyn - Kulik i M. Kulik, według których "działalność
artystyczna tylko wtedy wypełnia znamiona czynu zabronionego, gdy zamiarem twórcy jest nie tylko osiągnięcie celu
artystycznego, lecz również popełnienie czynu zabronionego" (zob. M. Budyn - Kulik, M. Kulik, Wolność działalności
artystycznej jako okoliczność wyłączająca odpowiedzialność karną, w: M. Mozgawa (red.), "Prawno - karno aspekty wolności", Kraków 2006, s. 234 - 246). Autorzy ci akcentują, iż wyłączenie odpowiedzialności przez kontratyp sztuki winno
być społecznie opłacalne, podnosząc że istnieje katalog dóbr, w stosunku do których bez żadnych wątpliwości nie może
zostać wyłączona w żadnym układzie faktycznym bezprawność czynu stanowiącego przejaw działalności artystycznej.
Kontratyp sztuki ich zdaniem ma charakter subsydiarny, co oznacza, że dla jego przyjęcia konieczne jest wykazanie, że
zamierzonego przez twórcę celu artystycznego nie można było osiągnąć w inny sposób niż przez poświęcenie dobra innej
osoby. Artysta nie może więc sobie uzurpować prawa do publicznego piętnowania postaw niegodnych z jego poglądami
w sposób obraźliwy bądź przykry dla innych. Podnoszą także, że przekonania religijne i moralne stoją wyżej niż odczucia
estetyczne.
Jeszcze inną koncepcję zaproponował J. Piskorski, dystansujący się zarówno od rozwiązań lansowanych przez J.J. Nalewajko i R. Kubiaka, jak i od postulatów M. Budyn-Kulik i M. Kulika. Podnosi on, że kontratyp sztuki ma charakter
pozaustawowy, nie znajdując przekonywującego oparcia w przepisach Konstytucji, gwarantującej wolność twórczości
artystycznej. Zwraca przy tym uwagę, że wolność ta podlega ograniczeniom wynikającym z treści art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podkreśla ponadto, że istnieje obszerny katalog dóbr i wartości, które mają pierwszeństwo przed wolnością twórczości artystycznej, wśród nich życie, zdrowie i bezpieczeństwo państwa. Wskazuje wreszcie, że sformułowanie kontratypu
sztuki może być "głęboko sprzeczne z intencjami artystów", którzy często świadomie działają na granicy prawa, pragnąc
w ten sposób zwrócić uwagę na przedstawiany w dziele problem (J. Piskorski, Kontratyp sztuki? w: W. Szafrański (red.)
"Wokół problematyki prawnej zabytków i dzieł sztuki", Poznań 2007, s. 165-172).
Nie podzielając rozważań doktryny co do istnienia bądź potrzeby sformułowanie kontratypu sztuki wypada zauważyć, że
naprowadzane zarówno w kasacjach jak i uzasadnieniach Sądów obu instancji wywody odnoszące się do istnienia tego
kontratypu są zbędne zważywszy, że kontratyp sztuki może być rozważany dopiero wtedy gdy ich twórca zrealizował
znamiona podmiotowe i przedmiotowe typu czynu karalnego. Zdaniem Sądu Najwyższego A. D. znamion takiego czynu
nie zrealizował, dlatego wywody sprowadzające się do twierdzenia o wyłączeniu jego odpowiedzialności karnej poprzez
kontratyp nie mają żadnego znaczenia.
Zarówno w judykatach ETPCz, jak i w rezolucji Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy 1510 (2006) podniesiono,
że nie może być istnieć demokratyczne społeczeństwo bez podstawowego prawa do wolności wypowiedzi. Wolność
myśli, sumienia i wyznania należą do podstawowych elementów kultury i są chronione z mocy art. 9 EKPCz. Zauważono
jednak, że wspomniana wolność musi zezwalać na otwartą debatę w kwestiach odnoszących się do religii i przekonań z
uwzględnieniem, że nowoczesne społeczeństwo składa się z osób różnych wyznań. Wskazano, że niedopuszczalna jest
przy tym mowa nienawiści przeciwko żadnej z istniejących grup religijnych.
W kolejnym dokumencie Rady Europy, jakim było zalecenie (rekomendacja) 1805 (2007) w sprawie bluźnierstwa, znieważania religii i mowy nienawiści przeciwko jednostkom z powodu ich wyznania, przyjętej w dniu 29 czerwca 2007 r.,
stwierdzono, że w wielokulturowych społeczeństwach istnieje potrzeba pogodzenia wolności ekspresji, myśli, przekonań
i religii. Musi to być jednak konieczne w demokratycznym społeczeństwie i proporcjonalne do przyjętych celów. Zdaniem
Zgromadzenia, bluźnierstwo jako obraza religii nie powinno być uznawane za przestępstwo. Jest przy tym oczywiste, że
w demokratycznym społeczeństwie grupy religijne, podobnie jak wszelkie inne, muszą tolerować krytyczne publiczne
16