21
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (insbesondere Urteile vom 25. April 1979,3 StR 89/79,
BGHSt 28, 394 - 396, vom 18. Oktober 1972, 3 StR 1/71 I, BGHSt 25, 30 - 35 und vom 1. Oktober 2008, 3 StR 164/08,
BGHSt 52, 364 - 376) erfüllt jedes irgendwie geartete Gebrauchmachen von nationalsozialistischen Kennzeichen das
Tatbestandsmerkmal des Verwendens. Es kommt nicht darauf an, ob der festgestellten Verwendung des Kennzeichens
ein für den Nationalsozialismus werbender Charakter zukommt. Da es sich bei § 86a StGB um ein abstraktes
Gefährdungsdelikt handelt, entfällt eine Bestrafung nach dieser Vorschrift nicht schon deshalb, weil eine mit der
Verwendung verbundene konkrete Gefährdung des politischen Friedens oder die naheliegende Möglichkeit einer
solchen Gefährdung nicht nachgewiesen werden kann.
22
Auch in subjektiver Hinsicht sind nur geringe Anforderungen zu stellen. Eine verfassungsgefährdende Absicht ist für
eine vorsätzliche Begehung nicht erforderlich; vielmehr genügt das willentliche Gebrauchmachen des Kennzeichens in
dem Wissen, dass dieses ein nationalsozialistisches Kennzeichen ist, wobei bedingter Vorsatz ausreicht (OLG
Oldenburg, Urteil vom 26. Juli 2010, 1 Ss 103/10, Rn. 13, juris).
23
Um
eine
Überdehnung
des
Tatbestandes
des
§ 86a
StGB
zu
vermeiden,
sind
jedoch
solche
Kennzeichenverwendungen vom Tatbestand ausgenommen, die dem Schutzzweck des § 86a StGB "ersichtlich nicht
zuwiderlaufen". Insoweit hat der Bundesgerichtshof die folgenden Schutzzwecke des § 86a StGB formuliert:
24
Zum einen ist der Schutzzweck dieses Straftatbestandes die Abwehr einer Wiederbelebung der verbotenen
Organisation oder der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen, auf die das Kennzeichen symbolhaft
hinweist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1972, 3 StR 1/71 I, Rn. 9, juris, BGHSt 25, 30 - 35; BGH, Urteil vom 15. März
2007, 3 StR 486/06, Rn. 5, juris). Die Vorschrift dient aber auch der Wahrung des politischen Friedens dadurch, dass
jeglicher Anschein einer solchen Wiederbelebung sowie der Eindruck bei in- und ausländischen Beobachtern des
politischen Geschehens in der Bundesrepublik Deutschland vermieden werden soll, in ihr gebe es eine
rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung, die dadurch gekennzeichnet ist, dass verfassungsfeindliche
Bestrebungen der durch das Kennzeichen angezeigten Richtung geduldet würden, da auch ein solcher Eindruck und
die sich daran anknüpfenden Reaktionen den politischen Frieden empfindlich stören können (BGH, Urteile vom 18.
Oktober 1972 und vom 15. März 2007, jew. a.a.O.). Und schließlich soll § 86a StGB verhindern, dass die Verwendung
von Kennzeichen verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen – ungeachtet der damit verbundenen Absicht – sich
wieder derart einbürgert, dass das Ziel, solche Kennzeichen aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik
grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der
politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können (BGH, Urteile vom 18. Oktober
1972 und vom 15. März 2007, jew. a.a.O.).
25
Diese Auslegung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der die Norm des §86a
StGB die Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen grundsätzlich aus dem Bild des politischen Lebens
verbanne und ein kommunikatives "Tabu" errichte (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, 2 BvR 2202/08,
Rn. 13, juris).
26
Eine Restriktion des Tatbestandes ist deshalb nur dann vorzunehmen, wenn das Kennzeichen in einer Weise dargestellt
wird, die offenkundig zum Zweck der Kritik an der Vereinigung oder der dahinterstehenden Ideologie erfolgt, wenn die
Verwendung erkennbar verzerrt, also etwa parodistisch verwendet wird, oder sonst dem Schutzzweck des § 86a StGB
erkennbar nicht zuwiderläuft. Für diese Wertung sind die gesamten Umstände der Tat zu berücksichtigen. Ergibt dies,
dass der Schutzzweck der Norm eindeutig nicht berührt wird, ist das Verhalten straflos; sind die äußeren Umstände
dagegen nicht eindeutig, ist der objektive Tatbestand der Norm erfüllt (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008, 3 StR 164/08,
Rn. 28f., juris).
27
Die obergerichtliche Rechtsprechung differenziert vor dem Hintergrund des oben genannten dritten Schutzzweckes
(Verhinderung der Wiedereinbürgerung) danach, ob das Kennzeichen nur kurz in das äußere Erscheinungsbild getreten
ist und keine Nachwirkung anzunehmen ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1972, a.a.O.; OLG Oldenburg, Beschluss vom
28. November 1985, Ss 575/18, NJW 1986, 1275).
28
Im vorliegenden Fall steht der Schutzzweck, das Kennzeichen aus dem politischen Leben zu verbannen, einer
teleologischen Reduktion entgegen.
Denn es handelt sich keineswegs um eine nur flüchtige Verwendung des Kennzeichens. Nach den Feststellungen der