ech, Pornography and the Problem for Artistic Expression, "California Law Review" 1996, vo. 8, nr 6, s. 1499). Z przekonania o wolności ekspresji artystycznej oraz o potrzebie zapewnienia wolności dostępu do dóbr kultury wywodzi się
także w nauce niemieckiej tezę o potrzebie wyłączenia bezprawności naruszeń innych wolności i praw treściami utworów.
Zauważa się jednak, że "kontratyp sztuki nie usprawiedliwia naruszenia każdego dobra chronionego prawem" (zob. M.
Bächli, Das Recht am eigenen Bild, Basel - Genf - München 2002, s. 111). Stanowisko takie razi woluntaryzmem i w
gruncie rzeczy sprowadza się do tego, iż ocena naruszenia nadal spoczywać będzie w rękach organu sprawiedliwości,
który powinien jedynie brać pod uwagę fakt, iż do naruszenia dóbr chronionych doszło za pośrednictwem dzieła sztuki.
Zważywszy, że nie ma jednej powszechnie akceptowanej definicji sztuki, musi na tym tle powstawać m szereg wątpliwości i kontrowersji wraz z potrzebą ewentualnego powoływania biegłych z odpowiednich dziedzin nauki (zob. M.M.
Bieczyńskiego, Pojęcie sztuki w niemieckiej literaturze prawniczej i orzecznictwie Niemieckiego Sądu Konstytucyjnego,
Opole 2012, s. 17 - 72). Zauważyć przy tym wypada, że zasadność uznania twórczości artystycznej (sztuki) za okoliczność
wyłączającą bezprawność czynu jest kwestionowana przez innych autorów w doktrynie niemieckiej (zob. K. Schmoller,
Strafrecht und die Freiheit der Kunst. Die Suche nach einer Grenze, w: D. Pauger (red.), "Art goes Law, Dialoge zum
Wechselspiel zwischen Kunst und Recht", Böhlau - Wien 2005, s. 203 - 208). Twierdzi się przy tym, że uznanie twórczości artystycznej za okoliczność wyłączającą bezprawność czynu godziłoby w spójność systemu prawnego, pozwalało
na popełnianie czynów sprzecznych z prawem, ubierając je w szaty działalności twórczej artystycznej, wreszcie przyznawałoby priorytet sztuce nad innymi chronionymi prawem dobrami. W nauce polskiej na kontratyp sztuki zwracał uwagę
m.in. M. Filar (tenże M. Filar, Sztuka a zagadnienie pornografii, "Nowe Prawo" 1978, nr 10, s. 1432 i n.; tenże, Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej, Toruń 1977, s. 142 - 148). Potrzebę skonstruowania pozaustawowego
kontratypu sztuki postulowali J.J. Nalewajko i R. Kubiak, wskazując że punktem wyjścia winno być zdefiniowanie dzieła
artystycznego, sztuki, proponując aby przesłankami do takiej definicji i jednocześnie oceny poszczególnych przejawów
ekspresji był: cel artystyczny, "zdrowy i zbawienny" efekt ogólny dzieła, szczerość inspiracji, dobra reputacja autora oraz
porównanie z innymi dziełami znajdującymi się w swobodnym obiegu (zob. J.J. Nalewajko, R. Kubiak, Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, "Palestra" 2000, nr 9-10, s. 31-43). Koncepcja ta razi niedookreślonością przesłanek.
Jak bowiem rozumieć "szczerość inspiracji", "dobrą reputację" i na czym polegać ma "porównanie z innymi dziełami"?
Z jakich przesłanek będzie wynikał cel artystyczny, czy wystarczy tylko oświadczenie twórcy, czy konieczne będą inne
warunki i wymogi? W gruncie rzeczy cała koncepcja zdaje się zasadzać na pojęciu dzieła artystycznego jako nowej kategorii prawnej. Dzieło takie winno odpowiadać zrelatywizowanym wymogom estetycznym, porównywalnym do abstrakcyjnego wzorca uznanego przez szerszy krąg odbiorców, zaspakajające istotne potrzeby w zakresie kultury i mające niepowtarzalny indywidualny charakter. W koncepcji tej autorzy nawiązują nie wprost do standardów uniwersalnych, które
winny mieć w myśl poglądów doktryny zastosowanie w sytuacji, gdy określone zachowanie może obrażać uczucia religijne. L. Gardocki w takiej sytuacji proponuje odwołanie do przeważających ocen społecznych (zob. L. Gardocki, Prawo
karne, wyd. 17, Warszawa 2011, s. 264). R. Paprzycki odwołuje się w takiej sytuacji do "przekonań panujących w kręgu
kulturowym, z którego wywodzi się pokrzywdzony" (R. Paprzycki, Graj szatanie, "Rzeczpospolita" 21 września 2000).
W doktrynie niemieckiej zauważa się, że dzieło nie jest niemoralne, gdy wprawdzie uraża przeciętne uczucie wstydu i
moralności ogółu, lecz nie gorszy człowieka o otwartym umyśle artystycznym, starającego się zrozumieć sztukę (H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Berlin 1969, s. 447).
W gruncie rzeczy tego typu wymogi spełniać mogą zawsze jedynie dzieła eklektyczne.
Truizmem będzie przypominanie, iż artyści wyprzedzają zwykle swoją epokę i gusty estetyczne odbiorców. Przypomnieć
należy chociażby, że dzieła impresjonistów były odrzucane przez współczesnych im odbiorców. Pomysł J.J. Nalewajki
i R. Kubiaka, że efekt działań twórcy stanie się sztuką (dziełem artystycznym) jeśli zostanie uznany przez odpowiedni
autorytet w niebezpieczny sposób odbiera możliwość oceny zdarzeń wymiarowi sprawiedliwości. Trudno zarówno dziś,
jak i w przeszłości znaleźć w jakiejś dziedzinie twórczości artystycznej autorytety niekwestionowane i niepodważalne.
Jasną jest rzeczą, że dokonując ustaleń faktycznych każdorazowo sąd może, a czasem nawet powinien, zasięgać opinii
biegłych, ale to nie biegli decydują o ocenie materiału dowodowego, lecz sąd, dla którego opinia biegłych jest tylko jednym
z licznych dowodów. "Autorytet", o jakim piszą J.J. Nalewajko i R. Kubiak stałby ponad sądem i mógłby formułować
opinię całkowicie arbitralne, niepodważalne i niekontrolowane.
Na innym stanowisku w odniesieniu do kontratypu dzieł sztuki stoi J. Warylewski, krytykujący zresztą poglądy J.J. Nalewajko i R. Kubiaka (zob. J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości. Rozdział XXV
kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 206.) J. Warylewski zwraca uwagę, że cel artystyczny, czyli działanie
motywowane chęcią przekazania idei, uczuć lub przeżyć twórcy, artystyczny charakter dzieła, profesjonalizm i mistrzostwo muszą być uwzględniane przy wyznaczaniu kontratypizacji, ale nie zawsze są możliwe do osiągnięcia, zwłaszcza
przez debiutantów. J. Warylewski, Pasja czy obraza uczuć religijnych., Spór wokół art. 195 kodeksu karnego, w: L. Leszczyński, Ed. Skrętowicz, Z. Hołda (red.), "W kręgu teorii i praktyki prawa karnego", s. 367 - 381).
15