134
2. Die Weiterbeschäftigungsanträge der Klägerin sind aber auch als Hauptanträge verstanden nicht zu einer
stattgebenden Endentscheidung reif.
135
a) Zum einen kann die Klägerin ihren unechten Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung aus den Vorinstanzen
nicht im Revisionsverfahren mit Erfolg zu einem Hauptantrag machen. Das betrifft auch den "allgemeineren", als
Hilfsantrag
zum
ersten
Weiterbeschäftigungsantrag
gekennzeichneten
Antrag.
Antragsänderungen
im
Revisionsverfahren sind nach § 559 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen, weshalb eine solche Klageänderung in der
Revisionsinstanz nicht statthaft ist (vgl. BGH 18. September 1958 - II ZR 332/56 - zu II der Gründe, BGHZ 28, 131). Eine
Ausnahme gilt zwar ua. für die Fälle, in denen die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren
Antrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Berufungsgericht bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGH
27. November 2014 - I ZR 124/11 - Rn. 110; 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11 - Rn. 24). Ein solcher Ausnahmefall liegt
aber nicht bei einem Übergang vom (unechten) Hilfs- auf einen Hauptantrag vor, auch wenn er vom Berufungsgericht
beschieden wurde (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 14 ff., BGHZ 170, 176; vgl. dagegen für den
umgekehrten Fall des Übergangs vom Haupt- zum Hilfsantrag BGH 28. September 1989 - IX ZR 180/88 - zu 1 der
Gründe; zT aA MüKoZPO/Krüger 5. Aufl. § 559 Rn. 19).
136
b) Selbst wenn man von in der Revisionsinstanz zulässigen unbedingten Weiterbeschäftigungsanträgen ausginge,
fehlte hierfür gegenwärtig die erforderliche Anspruchsgrundlage.
137
aa) Bei einem auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27. Februar 1985
- GS 1/84 - BAGE 48, 122) gestützten Weiterbeschäftigungsanspruch muss es sich bei dem die Unwirksamkeit der
Kündigung feststellenden Urteil um ein solches der jeweiligen Instanz handeln, also um das Urteil des Arbeitsgerichts,
soweit dieses über die vorläufige Weiterbeschäftigung entscheidet, und um ein Urteil des Landesarbeitsgerichts, wenn
dort ein Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung gestellt ist. Im Fall von - wie hier - divergierenden
instanzgerichtlichen Entscheidungen und einem zurückverweisenden Urteil des Revisionsgerichts ist die Lage als
ebenso offen anzusehen, wie wenn noch keine gerichtliche Entscheidung vorläge und deshalb Ungewissheit über den
Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens besteht (vgl. BAG 30. Januar 1986 - 2 AZR 429/83 C - zu II 2 der Gründe).
138
bb) Zudem hat sich im Streitfall nach Verkündung des der Kündigungsschutzklage stattgebenden arbeitsgerichtlichen
Urteils die Sachlage dahingehend geändert, dass die Beklagte zweitinstanzlich einen Auflösungsantrag nach den
§ § 9, 10 KSchG gestellt hat. Die daraus folgende Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
entspricht derjenigen, die vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bestanden hat und begründet das schutzwürdige
Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung der Klägerin (vgl. zur Auswirkung eines zweitinstanzlich
gestellten Auflösungsantrags auf den Weiterbeschäftigungsanspruch BAG 16. November 1995 - 8 AZR 864/93 - zu E
der Gründe, BAGE 81, 265; zur Auswirkung weiterer Kündigungen auf den Weiterbeschäftigungsanspruch vgl. BAG
19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 50, 319).
139
VIII. Für die neue Verhandlung und Entscheidung sind noch folgende weitere Hinweise veranlasst:
140
1. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob die von ihm als widerrechtliche Drohung angesehene Äußerung
der Klägerin allein oder zusammen mit anderen Bekundungen einen Grund für die soziale Rechtfertigung der
Kündigung darstellt. Dabei hat es zu beachten, dass auch die Drohung mit einer Information der Presse in den
Schutzbereich des Grundrechts auf Meinungsfreiheit fallen kann. Ferner hat das Berufungsgericht der Beklagten
Gelegenheit zu geben auszuführen, ob und ggf. aus welchen Gründen die Drohung der Klägerin, die im
Kündigungszeitpunkt bereits sieben Monate zurücklag, für sie immer noch von Gewicht war bzw. ob spätere
Äußerungen der Klägerin eine Fortwirkung der Drohung begründeten.
141
2. Hinsichtlich der vom Landesarbeitsgericht als herabsetzend eingestuften Äußerungen der Klägerin wird es zu
beachten haben, dass es sich hierbei weder um Schmähkritik noch um unwahre Tatsachenbehauptungen handelte,
sondern um Meinungsäußerungen, die dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG unterliegen. In diesem Zusammenhang
wird das Berufungsgericht festzustellen und zu würdigen haben, wie sich Vorgesetzte gegenüber der Klägerin verhalten
haben, ob die Klägerin durch betriebliche Vorkommnisse zu ihren Äußerungen veranlasst wurde und ob ihre
Äußerungen Auswirkungen im Betrieb hatten.
142
3. Soweit das Landesarbeitsgericht meint, die Klägerin rücke die Führungsstruktur der Beklagten und das Verhalten
ihrer Vertreter in die Nähe verbrecherischer NS-Organisationen oder der Mafia, wird es auch insoweit das Grundrecht
der Klägerin auf Meinungsfreiheit zu beachten haben. Bei der Bestimmung des Aussagekerns ihrer Äußerungen wird es
zu prüfen haben, ob es - was jedenfalls nicht auf der Hand liegt (vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 Rn. 38) - andere Auslegungsvarianten mit nachvollziehbaren und tragfähigen Gründen ausschließen kann.
4. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, es liege ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung